YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ

Esas Numarası: 2009/45842

Karar Numarası: 2012/6570

Karar Tarihi: 01.03.2012

Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi H.Hançer tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR :

A ) Davacı İsteminin Özeti: Davacının, davalı işyerine ait Kapet Benzin İstasyonunda benzin pompacısı olarak 01.09.1993 tarihinden itibaren 20.08.2006 tarihine kadar bilfiil işçi sıfatı ile çalıştığını, en son aldığı ücretin net 600,00 TL olduğunu, işyerinden emeklilik nedeniyle ayrıldığını, davalı işyerinde haftada bir değişen 3 vardiyalı olarak çalıştığını, sabah 7:30 da başlayıp öğlen 13:30 da işi bıraktığı, sonraki vardiyada ise 13:30 da başlayıp akşam 18:00 de işi bıraktığı, 3. vardiya çalışmasında ise akşam 18:00 de başlayıp sabah 7:30 da işi bırakarak çalıştığı, haftada bir gün izin kullandığını, haftanın 6 günü aynı şekilde çalıştığını, dini bayramlar ve resmi tatillerde de çalıştırıldığını, maaş dışında başkaca bir sosyal hak ödemesi bulunmadığını ileri sürerek kıdem, fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B ) Davalı Cevabının Özeti: Davacının habersiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediği, bu hususta tutanak tutulduğu, işe çağrıldığı, ancak emekli olacağını söyleyerek geri gelmediği, fasılalarla iş yerinde çalıştığı, ancak diğer beyanları ile taleplerinin doğru olmadığı, davacının fazla mesai talebinin 5 yıl öncesine ilişkin zamanaşımı itirazında bulunduğu, ayrıca faize ilişkin talebinde de dava tarihi itibariyle faiz talebinde bulunabilecek olup aksi yöndeki beyanının usul ve yasaya aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı N. U.' ın 01.09.1993 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığı, pompacı olarak çalıştığı, 20/08/2006 tarihinde emeklilik nedeniyle ayrıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D ) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E ) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin işçi tarafından yaşlılık aylığı tahsisi amacıyla feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem hakkının doğup doğmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır. O halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması şarttır. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir. Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, mamullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından, ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur. İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır.

Dairemizce daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli süresi içinde işçinin emeklilik için başvurması durumu, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması sebebiyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde, feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine işçinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsis talebinde bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır.

4447 sayılı Yasanın 45 inci maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına ( 5 ) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak, işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene bildirmesi gerekir. Aksi halde işçinin başka bir işyerinde çalışmak için değinilen yasa hükmüne dayanması, yasal hakkın kötüye kullanımı niteliğindedir. Dairemiz konuyla ilgili bir kararında, işçinin bir gün sonra başka bir işverene ait işyerinde çalışmasının, feshin anılan ( 5 ) numaralı bent hükmüne uygun olmadığını gösterdiği sonucuna varmıştır ( Yargıtay 9.HD. 4.4.2006 gün 2006/2716 E, 2006/8547 K. ).

Somut olayda Davacının emeklilik nedeniyle işten ayrıldığı anlaşıldığından, kıdem tazminatına uygulanacak faiz başlangıcının belirlenmesi için kurumca davacıya yaşlılık aylığı bağlandığına ilişkin belgenin işverene verildiği tarihinin tespiti gerekip, bu husus araştırılmadan ve bildirim yapılmışsa faiz başlangıcının dava tarihi olacağı gözetilmeden karar verilmesi hatalıdır.

3- İşçinin çalışmalarının denkleştirmeye tabi tutulması ve fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanamayacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Yasanın 63 üncü maddesinde ise, "Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir" şeklinde kurala yer verilmiştir. Haftalık iş süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlenmesi mümkündür. Bu halde haftalık çalışma süresini aşan kırkbeş saate kadar olan çalışmalar ise 4857 sayılı Yasanın 41. maddesinin üçüncü fıkrasında, "fazla sürelerle çalışma" olarak adlandırılmıştır. Fazla sürelerle çalışma halinde denkleştirmeye gidilip gidilemeyeceği Kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte denkleştirme esasının kabul edildiği 63. maddede "haftalık normal çalışma" süresinden söz edildiğine göre, tarafların kırkbeş saatin altında haftalık çalışma süresi belirlemeleri halinde, denkleştirmenin kararlaştırılan haftalık çalışma süresine göre yapılması gerekecektir. Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesi gerekir. Yine işçilerin gece çalışmaları Yasanın 69. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca günde yedibuçuk saati geçemez. Yasada belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir ( Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K ).

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, 4857 sayılı Kanunun 41. maddesinde belirtilen, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yönelik olup, Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu yöndedir ( Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K. ).

Somut olayda; davacı tanığı olan tüm tanıklar işyerinde üçlü vardiya sistemine göre çalışma yapıldığı yolunda beyanda bulunmuşlardır. Davalı tanığı ise gece vardiyasının 18:00 ila 07:30 saatleri arasında olduğunu ve bir ay, bir hafta; takip eden ay 2 hafta gece vardiyasında çalıştığını söylemiştir. Bu açıklamalara göre diğer vardiya çalışma saatleri günlük 7,5 saatlik çalışma süresinin altında kalmakta olup işverence örtülü denkleştirme yapılıp yapılmadığı karar yerinde tartışılmadan davacının fazla çalışma ücret alacağı talebi hakkında hakkında yazılı şekilde karar verilmesi de hatalı olup, ayrı bir bozma nedenidir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.